El Derecho como instrumento para el bien

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En el último post he insertado un video donde Paulo de Barros Carlvalho a propósito del procedimiento administrativo tributario diferencia entre “actuar bien, eficientemente” y “actuar para el bien”.

Con ello, se busca diferenciar entre actuar en concordancia con lo estructurado, parametrado, con el rol y aquello que sería acorde con una concepción del Derecho como instrumento para el bien.

Es por todos conocido, la diferencia que existe entre las teorías enseñadas y defendidas en la Universidad, Palestras y demás, frente a la realidad a la que se enfrenta el Abogado como una vulneración sistemática y organizada de derechos fundamentales. Ocurre que el status quo, es uno donde los derechos subjetivos no se defienden sólos, es más muchas veces ni siquiera se defienden . No siempre se tiene el conocimiento del verdadero alcance de estos derechos subjetivos ni de los mecanismos para su puesta en práctica. La realidad desmiente en países como el Perú, con distintos grados de conocimiento del ordenamiento jurídico, así  como con distintas posibilidades de puesta en práctica, aquello de que la ley – más propiamente la norma contenida en ella- cumple una función orientadora de conductas. Un ejemplo notorio es la legislación tributaria, que es inentendible para los ciudadanos e inclusive profesionales por los que deberían existir supuestos que le den la suficiente importancia al error o falta de previsibilidad subjetiva.

El Derecho como instrumento para el bien (DIB) tiene frente de sí al enramado normativo que se ha convertido en el status quo, que mientras mayor tiempo tiene vigente se vuelve más incontrovertible y alcanza el nivel de “normalidad”. .El DIB parte de la superación del formalismo, de la efectivización de los derechos fundamentales,  de la verificación de la constitucionalidad de los dispositivos constitucionales y por ello de la constitucionalidad entendida no en el derecho constitucional positivo, ni en la interpretación del Tribunal Constitucional sino en la Constitución toda como norma jurídica.

El DIB tendría que tener en cuenta si los ciudadanos de sus sociedad son pluriculturales como en el Perú. Tendría en términos de José Ortega y Gasset tener en cuenta al hombre y sus circunstancias, que es también la percepción de la Justicia al caso concreto. Poniendo el ejemplo del Despido Arbitrario o Incausado como es conocido en la doctrina laboral, la Constitución señala en su Artículo 27 que la ” Ley otorga protección adecuada contra el despido arbitrario“. No obstante queda sujeto a interpretación la forma de protección adecuada contra el despido arbitrario. Se dice ” La Constitución no lo señala”. La realidad es que el dispositivo constitucional no lo señala, el derecho constitucional positivo no lo señala, la Constitución como norma jurídica sí señala la protección adecuada. Debe ser una en consonancia con la dignidad y condición de persona del trabajador.

Si el trabajador fuera una bestia de carga con extrañas aptitudes para comprender órdenes y valorar el dinero, allí tendría pleno sentido que se le repare frente al despido arbitrario, únicamente con una prestación monetaria. No obstante, teniendo en cuenta que el trabajador es una persona, que tiene derechos fundamentales, que todos los seres humanos son iguales, que tiene una familia allí es digno de destacar el importante rol que cumplió el proceso de amparo. Frente a ello, numerosos laboralistas señalaban que era un exceso del Tc y que bastaba con la reparación. Los laboralistas olvidaban la condición de personas iguales a ellos, de los trabajadores y la condición de Derecho Tuitivo del Derecho del Trabajo.

En el ámbito propiamente penal, el DIB tendría como elementos la razonabilidad, el alejamiento del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo, y el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. Tenemos así el caso de la reincidencia y habitualidad, que al ser analizada por el Tribunal Constitucional fue considerada “Constitucional”. Esta decisión además de ser sumamente equivocada ha tornado en incuestionable para quien ejerce la Judicatura, a este lamentable instituto.

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