Una aproximación al Proyecto Sarney de Nuevo Código Penal Brasilero

En esta primera aproximación se privilegiará una visión de conjunto de lo que constituye el Anteproyecto Sarney[1], llamado de tal forma en honor al presidente del senado José Sarney [2].

Debe señalarse que el Anteproyecto ha causado muchísima polémica y hasta se han formado coalisiones con la firme intención de evitar su promulgación. Una de ellas encabezada por Miguel Reale Jr. y Juarez Tavares. Se señala como una crítica constante el hecho de que haya sido realizado únicamente en siete meses y alejada del estado actual de los estudios doctrinarios. Como toda obra humana es susceptible de tener errores y virtudes. Se tratar aquí de señalar ambos aspectos del Anteproyecto Sarney ( En adelante AP Sarney).  En el Anteproyecto se señala de forma permanente que el trabajo ha sido enfocado y desarrollado teniendo especial cuidado en la parte especial.

Como antecedente debe decirse que el actual Código Penal de Brasil es de 1940 y fue realizado en plena dictadura brasilera. Junto al Código Chileno de 1879 y el Código Argentino de 1921 se encuentra entre los más antiguos de la región por lo que la idea de la reforma del código brasileño para adaptarlo a la época actual es una idea con cierto nivel de consenso. Se puede señalar además que todos los códigos penales de Brasil han sido influenciados por sus pares italianos. La relación de influencia Italia-Brasil cambia con el Proyecto Sarney, pues no pueden rastrearse influencias italianas.

El Artículo 4 señala: Considera-se praticado o crime no momento da acao ou omissao, ainda que outro seja o momento de resultado”. Tenemos aquí un error bastante grave pues la configuración de un delito no puede en principio establecerse de forma tan genérica, pues ésta depende de que se den los supuestos requeridos por el tipo penal. Si un tipo está redactado en la forma de un tipo penal de peligro abstracto bastará efectivamente con la acción y no  será necesario un resultado en el sentido clásico. Ello, porque unánimemente los delitos de peligro abstracto son conceptuados como delitos en los que los que no existe un resultado separable de la acción. En todo caso queda la pregunta de si en el esquema de los delitos de peligro abstracto la acción no es al mismo tiempo también el resultado. Este esquema encajaría con el artículo 4 del AP Sarney en la medida que se consideraría practicada la acción o la omisión ya que al mismo tiempo se da el resultado, no existiendo la separación. El esquema legislativo no sirve sin embargo para los delitos de resultado que son la mayoría en el derecho penal nuclear o tradicional (estafa, apropiación indebida, homicidio, asesinato, parricidio, violación, entre otros). En estos delitos al ser un supuesto del tipo la producción de un resultado no basta evidentemente con el momento en el que se dé la acción.

El artículo 4 serviría únicamente en un código penal en el que todos los delitos de la parte especial fueran de peligro abstracto, lo que es absolutamente tenebroso de sólo pensarlo.

El Art. 12 inc. 4 señala : “ Salvo disposicao en contrario, o tipo penal constituido por varias condutas, alternativamente, so incidirá sobre uma delas, ainda que outras sejam praticadas sucesivamente pelo mesmo agente e no mesmo contecto fático”.

Este artículo evidencia un alto grado de confusión del legislador. Cuando se da una conducta, ésta encuadra o no en el supuesto de hecho legislativo. En este sentido,  existen tipos penales complejos que dentro de sí, albergan varios supuestos de hecho. La consecuencia es que aún cuando se trate de un solo tipo penal, podrán existir varios delitos dado que se han configurado varios de los supuestos de hecho que admite el tipo. Estamos entonces ante supuestos de hecho con una calificación jurídica diferente y plenamente diferenciada.  En conclusión, lo correcto aquí es el concurso. Por ello, no tiene sentido establecer legislativamente que sólo incida uno de los delitos con aquello de “alternativamente, so incidirá sobre uma delas”, pues se han dado varios y no se establece cuál es el que debe incidir si todos los supuestos tienen la misma pena. Tampoco tiene sentido la frase “ainda que outras sejam praticadas sucesivamente pelo mesmo agente e no mesmo contecto fático”, pues nuevamente hay que recalcar que si posteriormente se configuran otros supuestos de hecho son delitos diferentes  y el contexto fáctico es distinto.

El Artículo 14 del AP Sarney: “ A realizacao do fato criminoso exige acao ou omissao, dolosa ou culposa, que produzca ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico. O resultado exigido somente e imputavel a quem lhe der causa e se decorrer da criacao ou incremento de risco típicamente relevante, dentro de alcance do tipo”.

Si se señala que la “ofensa” debe ser potencial y efectiva ello es principio una contradicción con el Artículo 4 que parece diseñado a la medida de los delitos de peligro abstracto, pues bajo el concepto de potencial y efectiva sólo pueden incluirse los delitos de peligro concreto y resultado. Es  innecesaria la utilización en un Código Penal del concepto de Bien Jurídico, y aún para señalar que todo hecho criminoso exige la acción o la omisión dolosa o culposa que produzca ofensa, potencial o efectiva a determinado bien jurídico. ¿Quiere decir que todo hecho típico produce siempre ofensa a un determinado bien jurídico?  ¿ Y si alguien interpretara que es posible un hecho típico que no ofenda a un bien jurídico dado que sólo es antijurídico formalmente y no materialmente?  Como puede apreciarse la última interpretación podría dar pie a la arbitrariedad a la hora de terminar si realmente se afecta o no un bien jurídico, más allá de la tipicidad y por lo tanto, de la predictibilidad.

  La parte de “El resultado solamente es imputable a aquel que causa o incrementa el riesgo típicamente relevante dentro del alcance del tipo” es una apuesta clara por la Teoría del Incremento del Riesgo del Prof. Claus Roxin. Ello, aunque esta teoría ha sido rechazada por la doctrina dominante precisamente porque seguirla implica escapar de los alcances del tipo.  Es conocido el ejemplo del penalista español Bernardo Feijoo en su libro sobre “ Imputación Objetiva” en el que se señala que pasaría en el caso de un ciclista que maneja en una autopista con cierto grado de alcohol, y que ve vulnerada la norma administrativa que señala que los camiones que transiten deben permanecer siempre a 1 metro de distancia de la línea definitoria de la vía de ciclistas, con consecuencias mortales para él. La cuestión sería que el camión vulnera la norma administrativa y se coloca a la distancia de 75 centimetros de la línea delimitadora, lo que genera que el ciclista con bebidas alcohólicas de más, realice un mal cálculo y termine tristemente en las llantas del camión. ¿Se ha aumentado el riesgo jurídico-penalmente relevante? Ciertamente se ha vulnerado una norma administrativa y se ha aumentado el riesgo con aptitud de desembocar en un resultado lesivo. Sin embargo, ciertamente no se ha causado el resultado lesivo.

Éste fue producto de la infracción de los mecanismos de autoprotección de la víctima. Imputar aquí el aumento del riego sería ir más allá del tipo penal.

El Art. 15 es ciertamente sorprendente en la medida que parece partir de la teoría de la equivalencia de condiciones, teoría absolutamente superada. ¿Cuál es la causa sin la cual el resultado no hubiera ocurrido? ¿Acaso el nacimiento del imputado? ¿Acaso la invitación a la fiesta donde se conocieron un grupo de personas y que luego terminó en lesiones graves? Ciertamente se exagera el tema, pero la verdad es que la teoría es una puerta abierta a todo.

El Art. 18 define al dolo y al culpa lo que es primigeniamente innecesario en un Código Penal. Con todo, se define al dolo como “ quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado” o “ cuando el agente quiso realizar el tipo penal o asumió el riesgo de realizarlo o consintiendo o aceptando de modo indiferente el resultado”. Lo importante no es querer realizar el tipo penal, pues con eso se hace alusión únicamente al aspecto interno, por lo que de nada valdría querer realizar el tipo si objetivamente ello no sucede,  sino que la conducta del autor esté recubierta con el manto del dolo.

A partir de aquí habría que olvidar momentáneamente aquello de querer realizar el tipo penal para continuar. Se trataría de asumir el riesgo de realizar el hecho, consentir o aceptar de modo indiferente el resultado. ¿ Si se acepta de modo indiferente el resultado no se está con ello peligrosamente cerca de la imprudencia? ¿La madre que está con su hijo y que permite que éste juegue cerca de un precipicio está aceptando de modo indiferente el resultado? ¿ Está también vulnerando la norma de conducta del caso concreto?.

 


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