“Análisis Económico del Derecho y Sistema de Justicia Penal”

Comparando la influencia del AED en otros ámbitos, es evidente que los penalistas del civil law han subestimado y rechazado apriorísticamente la metodología. Es posible una relación entre AED y Sistema de Justicia Penal en el plano del diseño normativo y el estudio del impacto económico de la legislación.

Se trata de Política Criminal de lege ferenda porque ella es utilizada –  en un plano de lege lata por la doctrina mayoritaria a partir de Claus Roxin- quien rompe expresamente con Von Liszt-, la que como la teoría del delito no tiene ningún sentido someter a consideraciones económicas.

Se analizarán los posibles aportes del AED.

Se considera que puede ser útil en planos básicos cómo que debe ser considerado delito.

Se señala que es posible determinar que debe ser delito a partir de la Constitución, de lo naturalístico, y hasta de lo económicamente eficiente. Todos estos planos son  fantásticos y limitados en Latinoamérica en donde sirven más la teoría de la Weak legal culture y el dato objetivo de que la parte especial se ha venido repitiendo en los sucesivos proyectos y códigos.

Debemos preguntarnos de entrada como lo ha hecho Silva Sánchez si las consideraciones del AED tienen cabida. Afirman tanto Silva Sánchez como Posner que a primera vista pareciera que se está ante una configuración cerrada en las que las consideraciones de eficiencia quedarían excluidas.

Sin embargo en el lugar de los autores no nos preguntaríamos  si el AED tiene lugar en la  dogmatica jurídico-penal  pues no tiene ningún lugar allí. El punto de partida que ha abordado la relación política criminal y AED, se centra excesivamente en la eficiencia, que no es todo lo que el AED puede ofrecer.

El AED en el derecho privado, plantea que un consumir actúa ante un aumento de precio reduciendo la cantidad que compraría de un producto y que trasladando esto al plano penal:

Si el delincuente considera en desviar 1000 dólares y sabe que esto tiene una condena que en dólares puede ser 2000 dólares tomara en cuenta la probabilidad de castigo. Si la probabilidad de castigo fuera de 0.75 es decir 2000(0.75) = 1500 no le resultaría beneficioso al delincuente dado que por desviar 1000 estaría asumiendo 1500 es decir perdería 500.

Lo valioso no es la aceptación de que quién delinque tiene una calculadora siempre en su bolsillo, sino de la existencia de la probabilidad de castigo y sus implicancias. La probabilidad de castigo sirve p.e para rechazar la pena de muerte  en tanto un aumento de la pena es inútil en tanto no cambie la probabilidad de castigo.

Con esto se está también hablando de un modelo de la racionalidad del delincuente que no puede ser rechazada hit et nunc.

La racionalidad permite extraer conclusiones valiosas en materia de incentivos frente a la forma clásica de predecir la realidad en vacío. El modelo de la racionalidad como instrumento de diseño legislativo partiría no de una perspectiva utilitarista sino de una perspectiva de beneficios globales.

Vistas así las cosas las ventajas del AED se dan en el ámbito de – en jerarquía de importancia- la aplicabilidad, y la eficiencia.

El ámbito de la aplicabilidad es la puesta en práctica de la legislación. Aquí está el caso de la legislación penal ambiental inaplicado por factores políticos que alteran la probabilidad del castigo. Es genéricamente el caso del derecho penal económico dirigido desde la empresa. En lugar de más tipos, se debiera p.e aumentar la institucionalidad del Ministerio Público.

 

 

Esto explica porque aunque dogmáticamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas es insustentable – en tanto no se cumplen los postulados mínimamente aceptables de la responsabilidad penal- si ésta responsabilidad directa implicara una drástico aumento de la probabilidad de castigo no alcanzable de otra manera se estaría ante una perspectiva diferente.

En la elección del nivel de sofisticación de las normas también estamos en terreno de la aplicabilidad. En el Perú se ha tenido en cuenta en el Derecho Civil por Leysser L. León citando a H. B Schafer. Esta posición plantea que en los países con pocos recursos se debiera  preferir una regulación detallada frente a lo general, que sería más adecuado en países de  mayores recursos.

De aquí puede extraerse que en países de pocos recursos se debieran diseñar  tipos penal económicos simples, ya que resulta
“caro” de las distintas áreas. Ello permitiría que los tipos penal económicos en países de pocos recursos fueran realmente aplicables y no simbólicos como suelen ser.

Esto permite  rechazar la importación de tipos complejos como el Art. 266 del StGb. Esto tiene otras consecuencias como que estos tipos suelen crear procesos penales vulneradores de la garantía del plazo razonable.

El tema de la aplicabilidad, tiene relación con la elección entre simplicidad y complejidad. Es el caso de establecer expresamente lo máximo que puede durar un proceso penal o dejarlo al juez. Establecer el plazo máximo de un proceso penal, no sólo es correcto, respetuoso del Estado de Derecho sino además eficiente.  Existen  decisiones que son demasiado importantes como para confiárselas no sólo a la valoración del juez, sino a cualquiera valoración.

El tema puede llevarse también a los límites cuantitativos ¿Sería acaso preferible límites cuantitativos en lugar de la discusión sobre “el perjuicio” al menos en el derecho penal económico?¿No tiene ya bastante el juez con tipos complejos? ¿Es imprescindible el término “el perjuicio”? Aquí resulta preferible el término el perjuicio porque los “límites” establecen un sí a la responsabilidad que no es cualitativamente diferente del no en casos de montos cercanos.

Como se puso indirectamente de manifiesto la ineficiencia es una consecuencia de menor importancia que la inaplicabilidad de las distinciones legislativas y creación de legislación.

Ello, porque si  afirmamos: “Una decisión legislativa será eficiente cuando respecto a otra estamos ante una mejor situación y se ha dado una mejor situación global de los recursos disponibles”, se está simplemente diciendo una elección es mejor que otra cuando con los mismos recursos es mejor.  Ello es tautológico.

Estas son algunas de las interesantes cuestiones que plantea la relación entre AED y Sistema de Justicia Penal.

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