La importancia del tipo objetivo en la “moderna” discusión dogmatica

 

El tipo objetivo ha venido teniendo cada vez mayor relevancia en la discusión dogmatica.

Usualmente se utiliza – y no sólo en el Derecho Penal- el término moderno pretendiendo aludir así a que es una propuesta reciente, o de ” moda”, cuando usualmente cuando un planteamiento europeo es traducido y llega al Perú ya han pasado una cantidad considerable de años. Cúantas veces no se ha escrito ” moderna teoría del dominio del hecho”.  Cabe ahora dejar de lado este punto.

No cabe duda que estos planteamientos han surgido a partir de los problemas que generaba el tipo imprudente paras la corriente ontologicas del derecho penal.  Por ejemplo desde un planteamiento estrictamente causalista psicologicista la culpa inconsciente simplemente no podía recibir responsabilidad penal. Este planteamiento resulta absurdo en tanto pueden existir casos muy graves de culpa inconsciente. No esta de más decir que esta distinción es doctrinal y no tiene respaldo legislativo en el Perú.

Desde estas posturas mucha agua ha pasado bajo el punto, desde la concepción normativa de la culpabilidad de Frank hasta el actual planteamiento en materia de imputación objetiva de autores como Jakobs, Roxin  y Frisch.

Se reconocen como los primeros esbozos de estas teorías los aportes que hicieran WELZEL y GALLAS. En el caso de Welzel antes de su fuerte tendencia ontologica, tenemos la teoría de la adecuación social, importantísima teoría.

Luego del tipo imprudente y frente a la resistencia de autores como Armin Kauffman que consideraba que la teoría de la imputación objetiva ” lleva escrito en la frente que procede del tipo imprudente” se ha pasado a llevar la imputación objetiva al tipo doloso.

La imputación objetiva se aplica a la tentativa e incluso Jakobs ha llevado el fundamento de estas ideas a la autoría y la participación.La principal diferencia de una concepción causalista ó finalista frente a la imputación objetiva consiste en que no toda vinculación y/o resultado lesivo resulta relevante para el tipo penal.  Causalmente uno puede causar un resultado y sin embargo no tener responsabidad penal. Subjetivamente puedo querer matar algo pero mientras objetivamente no existan conductas típicas lo subjetivo no adquiere relevancia alguna.

Esto es importantísimo en un ambito como el derecho penal economico en donde muy dificilmente se podrá decir que naturalísticamente el autor ha realizado el resultado. No se podrá encontrar los “movimientos musculares” que lleven al resultado.

En un ambito complejo como ha descrito el conocidísmo autor LUHMANN, en la actual sociedad  y en especial el ambito economico debe más bien partir de la normativización.  Aquí me gustaría mencionar la interesante objeción que hacen los autores de Frankurt cuando señalan que muy frecuentemente los términos normativización y ontológico tienen un significado mágico en tanto se les utiliza vaciándolos absolutamente de sentido. Diría también que las construcciones de Luhmann estan hechas en base a una realidad como la europea, y si se pretenden trasladar sus ideas al Perú debería meditarse previamente si son compatibles con nuestra realidad.

Para JAKOBS a partir de la competencias que se generan por el rol general de ciudadano y el rol institucional. Para los autores como FEIJOO que rechazan estos roles, se debería  partir más bien de la existencia de “deberes positivos” y “deberes negativos”.  Debo manifestar que un comienzo me mostraba a favor de estos roles, pero luego me he ido cada vez desencantando más y más de esta idea. Al final el rol se torna en un concepto débil.  Ello es decididamente fácil de verificar si se analizan ejemplos clásicos de Jakobs como el ejemplo del mesero, lo que en realidad pretende el concepto del rol es decirnos que cuando una persona es mesero en realidad deja de ser persona para ser únicamente mesero. Si se analiza detenidamente se vera que este planteamiento es inaceptable.

 

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