El Derecho como instrumento para el bien

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En el último post he insertado un video donde Paulo de Barros Carlvalho a propósito del procedimiento administrativo tributario diferencia entre “actuar bien, eficientemente” y “actuar para el bien”.

Con ello, se busca diferenciar entre actuar en concordancia con lo estructurado, parametrado, con el rol y aquello que sería acorde con una concepción del Derecho como instrumento para el bien.

Es por todos conocido, la diferencia que existe entre las teorías enseñadas y defendidas en la Universidad, Palestras y demás, frente a la realidad a la que se enfrenta el Abogado como una vulneración sistemática y organizada de derechos fundamentales. Ocurre que el status quo, es uno donde los derechos subjetivos no se defienden sólos, es más muchas veces ni siquiera se defienden . No siempre se tiene el conocimiento del verdadero alcance de estos derechos subjetivos ni de los mecanismos para su puesta en práctica. La realidad desmiente en países como el Perú, con distintos grados de conocimiento del ordenamiento jurídico, así  como con distintas posibilidades de puesta en práctica, aquello de que la ley – más propiamente la norma contenida en ella- cumple una función orientadora de conductas. Un ejemplo notorio es la legislación tributaria, que es inentendible para los ciudadanos e inclusive profesionales por los que deberían existir supuestos que le den la suficiente importancia al error o falta de previsibilidad subjetiva.

El Derecho como instrumento para el bien (DIB) tiene frente de sí al enramado normativo que se ha convertido en el status quo, que mientras mayor tiempo tiene vigente se vuelve más incontrovertible y alcanza el nivel de “normalidad”. .El DIB parte de la superación del formalismo, de la efectivización de los derechos fundamentales,  de la verificación de la constitucionalidad de los dispositivos constitucionales y por ello de la constitucionalidad entendida no en el derecho constitucional positivo, ni en la interpretación del Tribunal Constitucional sino en la Constitución toda como norma jurídica.

El DIB tendría que tener en cuenta si los ciudadanos de sus sociedad son pluriculturales como en el Perú. Tendría en términos de José Ortega y Gasset tener en cuenta al hombre y sus circunstancias, que es también la percepción de la Justicia al caso concreto. Poniendo el ejemplo del Despido Arbitrario o Incausado como es conocido en la doctrina laboral, la Constitución señala en su Artículo 27 que la ” Ley otorga protección adecuada contra el despido arbitrario“. No obstante queda sujeto a interpretación la forma de protección adecuada contra el despido arbitrario. Se dice ” La Constitución no lo señala”. La realidad es que el dispositivo constitucional no lo señala, el derecho constitucional positivo no lo señala, la Constitución como norma jurídica sí señala la protección adecuada. Debe ser una en consonancia con la dignidad y condición de persona del trabajador.

Si el trabajador fuera una bestia de carga con extrañas aptitudes para comprender órdenes y valorar el dinero, allí tendría pleno sentido que se le repare frente al despido arbitrario, únicamente con una prestación monetaria. No obstante, teniendo en cuenta que el trabajador es una persona, que tiene derechos fundamentales, que todos los seres humanos son iguales, que tiene una familia allí es digno de destacar el importante rol que cumplió el proceso de amparo. Frente a ello, numerosos laboralistas señalaban que era un exceso del Tc y que bastaba con la reparación. Los laboralistas olvidaban la condición de personas iguales a ellos, de los trabajadores y la condición de Derecho Tuitivo del Derecho del Trabajo.

En el ámbito propiamente penal, el DIB tendría como elementos la razonabilidad, el alejamiento del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo, y el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. Tenemos así el caso de la reincidencia y habitualidad, que al ser analizada por el Tribunal Constitucional fue considerada “Constitucional”. Esta decisión además de ser sumamente equivocada ha tornado en incuestionable para quien ejerce la Judicatura, a este lamentable instituto.

Palestras del IV Congreso Brasilero de Derecho Tributario

La dogmática brasilera del Derecho Tributario es de primerísimo nivel. Aquí podemos apreciar algunas contribuciones del IV Congreso Brasilero de Derecho Tributario.

– Paulo de Barros Carvalho disertando sobre el procedimiento administrativo tributario

– Humberto Ávila sobre relativización de la cosa juzgada y modulación temporal de efectos

– Tarek Moussallem sobre el límite de las presunciones en la actuación fiscal

La concepción publicística


Existen muy pocos autores que realmente tienen en cuenta  las consecuencias de las visiones publicísticas del Derecho.

En el Perú, tenemos a la Prof. Ariano quien ha resaltado innumerables veces la ideología que subyace al Código Procesal Civil. El tema es abordado por Rafał Manko en Is the Socialist Legal Tradition ‘Dead and Buried’?  The Continuity of Certain Elements of Socialist Legal Culture in Polish Civil Procedure disponible en http://home.medewerker.uva.nl/r.t.manko/bestanden/Socialist_Legal_Tradition.pdf

El Trust y las estructuras clásicas del civil law

El trust plantea desafíos conceptuales en el civi law

Como es bien sabido, el Trust proviene del derecho inglés, y tiene distintas regulaciones en los países latinoamericanos.

El diseño estructural del Trust rompe con los rígidos patrones del civil law por lo que resulta mucho más que un desafío conceptual. Ello, teniendo en cuenta las repercusiones prácticas de los accidentes teóricos en términos de un insigne comparatista nacional.

Al respecto, en el Perú debe analizarse el notable estudio del Prof. Escobar  en http://works.bepress.com/freddy_escobar/10/

Similares dificultades conceptuales se dan en la Ley de Concesiones Eléctricas respecto de las servidumbres, pues las servidumbres eléctricas no encuadran en el concepto tradicional de servidumbre como relación de beneficio entre dos predios.

Al respecto, es inevitable evocar el estudio de P.G Monateri “Black Gaius: A Quest for the Multicultural Origins of the ‘Western Legal Tradition”. El estudio se encuentra disponible en : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1315227

Un primer acercamiento a The Collapse of American Criminal Justice de William J Stuntz

Navegando en la web he encontrado un libro que promete, se trata de ” The Collapse of American Criminal Justice” de William J Stuntz, en la web de  Harvard University Press (http://www.hup.harvard.edu/catalog.php?isbn=9780674062603) se señala lo siguiente:

The rule of law has vanished in America’s criminal justice system. Prosecutors now decide whom to punish and how severely. Almost no one accused of a crime will ever face a jury. Inconsistent policing, rampant plea bargaining, overcrowded courtrooms, and ever more draconian sentencing have produced a gigantic prison population, with black citizens the primary defendants and victims of crime. In this passionately argued book, the leading criminal law scholar of his generation looks to history for the roots of these problems—and for their solutions.

El estado de Derecho se desvanece en el sistema de justicia penal de Estados Unidos. Los fiscales dicen como y cuán severamente castigar. Casi ningún acusado podrá alguna vez estar frente a un juez. Políticas inconsistentes, negociaciones rampeantes, salas de juicios multitudinarias, y cada vez mayores sentencias draconianas, han producido una población penitenciaria gigante, con ciudadanos negros como los mayores ofensores y víctimas. En este libro de argumentaciones y tesis apasionadas, el principal penalista de su generación busca en la historia las raices de estos problemas y sus soluciones.

The Collapse of American Criminal Justice takes us deep into the dramatic history of American crime—bar fights in nineteenth-century Chicago, New Orleans bordellos, Prohibition, and decades of murderous lynching. Digging into these crimes and the strategies that attempted to control them, William Stuntz reveals the costs of abandoning local democratic control. The system has become more centralized, with state legislators and federal judges given increasing power. The liberal Warren Supreme Court’s emphasis on procedures, not equity, joined hands with conservative insistence on severe punishment to create a system that is both harsh and ineffective.

El Colapso del sistema de justicia penal estadounidense nos lleva profundamente en la dramática historica del delito, a través de peleas de bar en el siglo diecinueve en Chicago, bordellos en Nueva Orleans, prohibiciones y décadas de homicidios. Adentrándose en estos delitos y las estrategias para controlarlos, William Stutnz revela el verdadero costo de abandonar el control democrático local. El sistema se ha vuelto más centralizado, con legisladores estatales y jueces federales con mayor poder. La liberal Corte Suprema Warren se centra en el formalismo procesal, no tiene en cuenta su poder determinador de la razonabilidad (equity), centra sus esfuerzos en severas penas, creando así un sistema que es tanto lesivo como inefectivo. Sobre el Equity puede revisarse The Profetic Nature of Equity de P.G Monateri en http://works.bepress.com/monateri/7/

What would get us out of this Kafkaesque world? More trials with local juries; laws that accurately define what prosecutors seek to punish; and an equal protection guarantee like the one that died in the 1870s, to make prosecution and punishment less discriminatory. Above all, Stuntz eloquently argues, Americans need to remember again that criminal punishment is a necessary but terrible tool, to use effectively, and sparingly.

Cómo escapar de este mundo tan típico de Kafka? Más juicios con jurados locales, leyes que definan estrictamente las facultades de los fiscales, y una protección equitativa como aquella que murió en 1870 para hacer la investigación y posterior sentencia menos discriminadora. Por ello, Stuntz elocuentemente argumenta que los estadounidenses necesitan recordar nuevamente que el sistema de justicia penal es una herramienta necesaria pero terrible, que debe ser usada de forma efectiva y excepcional.

Algunas páginas de este interesante libro pueden leerse en Google Books en la dirección: http://books.google.com.pe/books/p/harvard?id=nEHgwemq0nYC&printsec=frontcover#v=onepage&q&f=false

Como puede verse se analizan críticamente problemas comunes a todos los sistema de justicia como selectividad y simbolismo. Más adelante reseñaremos este interesante libro.

Comentario a un artículo sobre el dominio del hecho

Roxin es un autor importantísimo, lo que no implica que siempre deba estarse deacuerdo con él

Navegando por la web he encontrado un muy correcto artículo sobre el dominio del hecho de Roxin (http://www.conjur.com.br/2012-out-24/fernanda-tortima-teoria-dominio-fato-diferencia-autor-participe), algunas brevísimas anotaciones serían las siguientes:

– Cuando se señala : “Sem a teoria do domínio do fato, Fujimori não teria sido absolvido, mas condenado como partícipe.”, se dice en realidad algo bastante relativo. La teoría del aparato organizado de Roxin no era la única herramienta para determinar la responsabilidad de Fujimori, ya que se pudo hacer a través de la coautoría. Con ello, no tendría porque considerársele partícipe. Luego, cuando se dice : ” ao menos segundo a formulação original da teoria, uma organização alheia ao direito, isto é, algo como um grupo terrorista, um estado dentro do Estado, e não um partido político legalmente reconhecido”, no se tienen en cuenta los desarrollos posteriores como los de Meini. La ajenidad no es un elemental esencial, de aquello que defienden quienes están a favor de la teoría.

Finalmente, si se utiliza una teoría como un automatismo, para los fines que el ocasional intérprete desea, haciendo que diga lo que no dice, entonces la realidad es que no se practica lo pregonado.Una teoría sólo se utiliza cuando se siguen fielmente sus premisas.

Una aproximación al Proyecto Sarney de Nuevo Código Penal Brasilero

En esta primera aproximación se privilegiará una visión de conjunto de lo que constituye el Anteproyecto Sarney[1], llamado de tal forma en honor al presidente del senado José Sarney [2].

Debe señalarse que el Anteproyecto ha causado muchísima polémica y hasta se han formado coalisiones con la firme intención de evitar su promulgación. Una de ellas encabezada por Miguel Reale Jr. y Juarez Tavares. Se señala como una crítica constante el hecho de que haya sido realizado únicamente en siete meses y alejada del estado actual de los estudios doctrinarios. Como toda obra humana es susceptible de tener errores y virtudes. Se tratar aquí de señalar ambos aspectos del Anteproyecto Sarney ( En adelante AP Sarney).  En el Anteproyecto se señala de forma permanente que el trabajo ha sido enfocado y desarrollado teniendo especial cuidado en la parte especial.

Como antecedente debe decirse que el actual Código Penal de Brasil es de 1940 y fue realizado en plena dictadura brasilera. Junto al Código Chileno de 1879 y el Código Argentino de 1921 se encuentra entre los más antiguos de la región por lo que la idea de la reforma del código brasileño para adaptarlo a la época actual es una idea con cierto nivel de consenso. Se puede señalar además que todos los códigos penales de Brasil han sido influenciados por sus pares italianos. La relación de influencia Italia-Brasil cambia con el Proyecto Sarney, pues no pueden rastrearse influencias italianas.

El Artículo 4 señala: Considera-se praticado o crime no momento da acao ou omissao, ainda que outro seja o momento de resultado”. Tenemos aquí un error bastante grave pues la configuración de un delito no puede en principio establecerse de forma tan genérica, pues ésta depende de que se den los supuestos requeridos por el tipo penal. Si un tipo está redactado en la forma de un tipo penal de peligro abstracto bastará efectivamente con la acción y no  será necesario un resultado en el sentido clásico. Ello, porque unánimemente los delitos de peligro abstracto son conceptuados como delitos en los que los que no existe un resultado separable de la acción. En todo caso queda la pregunta de si en el esquema de los delitos de peligro abstracto la acción no es al mismo tiempo también el resultado. Este esquema encajaría con el artículo 4 del AP Sarney en la medida que se consideraría practicada la acción o la omisión ya que al mismo tiempo se da el resultado, no existiendo la separación. El esquema legislativo no sirve sin embargo para los delitos de resultado que son la mayoría en el derecho penal nuclear o tradicional (estafa, apropiación indebida, homicidio, asesinato, parricidio, violación, entre otros). En estos delitos al ser un supuesto del tipo la producción de un resultado no basta evidentemente con el momento en el que se dé la acción.

El artículo 4 serviría únicamente en un código penal en el que todos los delitos de la parte especial fueran de peligro abstracto, lo que es absolutamente tenebroso de sólo pensarlo.

El Art. 12 inc. 4 señala : “ Salvo disposicao en contrario, o tipo penal constituido por varias condutas, alternativamente, so incidirá sobre uma delas, ainda que outras sejam praticadas sucesivamente pelo mesmo agente e no mesmo contecto fático”.

Este artículo evidencia un alto grado de confusión del legislador. Cuando se da una conducta, ésta encuadra o no en el supuesto de hecho legislativo. En este sentido,  existen tipos penales complejos que dentro de sí, albergan varios supuestos de hecho. La consecuencia es que aún cuando se trate de un solo tipo penal, podrán existir varios delitos dado que se han configurado varios de los supuestos de hecho que admite el tipo. Estamos entonces ante supuestos de hecho con una calificación jurídica diferente y plenamente diferenciada.  En conclusión, lo correcto aquí es el concurso. Por ello, no tiene sentido establecer legislativamente que sólo incida uno de los delitos con aquello de “alternativamente, so incidirá sobre uma delas”, pues se han dado varios y no se establece cuál es el que debe incidir si todos los supuestos tienen la misma pena. Tampoco tiene sentido la frase “ainda que outras sejam praticadas sucesivamente pelo mesmo agente e no mesmo contecto fático”, pues nuevamente hay que recalcar que si posteriormente se configuran otros supuestos de hecho son delitos diferentes  y el contexto fáctico es distinto.

El Artículo 14 del AP Sarney: “ A realizacao do fato criminoso exige acao ou omissao, dolosa ou culposa, que produzca ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico. O resultado exigido somente e imputavel a quem lhe der causa e se decorrer da criacao ou incremento de risco típicamente relevante, dentro de alcance do tipo”.

Si se señala que la “ofensa” debe ser potencial y efectiva ello es principio una contradicción con el Artículo 4 que parece diseñado a la medida de los delitos de peligro abstracto, pues bajo el concepto de potencial y efectiva sólo pueden incluirse los delitos de peligro concreto y resultado. Es  innecesaria la utilización en un Código Penal del concepto de Bien Jurídico, y aún para señalar que todo hecho criminoso exige la acción o la omisión dolosa o culposa que produzca ofensa, potencial o efectiva a determinado bien jurídico. ¿Quiere decir que todo hecho típico produce siempre ofensa a un determinado bien jurídico?  ¿ Y si alguien interpretara que es posible un hecho típico que no ofenda a un bien jurídico dado que sólo es antijurídico formalmente y no materialmente?  Como puede apreciarse la última interpretación podría dar pie a la arbitrariedad a la hora de terminar si realmente se afecta o no un bien jurídico, más allá de la tipicidad y por lo tanto, de la predictibilidad.

  La parte de “El resultado solamente es imputable a aquel que causa o incrementa el riesgo típicamente relevante dentro del alcance del tipo” es una apuesta clara por la Teoría del Incremento del Riesgo del Prof. Claus Roxin. Ello, aunque esta teoría ha sido rechazada por la doctrina dominante precisamente porque seguirla implica escapar de los alcances del tipo.  Es conocido el ejemplo del penalista español Bernardo Feijoo en su libro sobre “ Imputación Objetiva” en el que se señala que pasaría en el caso de un ciclista que maneja en una autopista con cierto grado de alcohol, y que ve vulnerada la norma administrativa que señala que los camiones que transiten deben permanecer siempre a 1 metro de distancia de la línea definitoria de la vía de ciclistas, con consecuencias mortales para él. La cuestión sería que el camión vulnera la norma administrativa y se coloca a la distancia de 75 centimetros de la línea delimitadora, lo que genera que el ciclista con bebidas alcohólicas de más, realice un mal cálculo y termine tristemente en las llantas del camión. ¿Se ha aumentado el riesgo jurídico-penalmente relevante? Ciertamente se ha vulnerado una norma administrativa y se ha aumentado el riesgo con aptitud de desembocar en un resultado lesivo. Sin embargo, ciertamente no se ha causado el resultado lesivo.

Éste fue producto de la infracción de los mecanismos de autoprotección de la víctima. Imputar aquí el aumento del riego sería ir más allá del tipo penal.

El Art. 15 es ciertamente sorprendente en la medida que parece partir de la teoría de la equivalencia de condiciones, teoría absolutamente superada. ¿Cuál es la causa sin la cual el resultado no hubiera ocurrido? ¿Acaso el nacimiento del imputado? ¿Acaso la invitación a la fiesta donde se conocieron un grupo de personas y que luego terminó en lesiones graves? Ciertamente se exagera el tema, pero la verdad es que la teoría es una puerta abierta a todo.

El Art. 18 define al dolo y al culpa lo que es primigeniamente innecesario en un Código Penal. Con todo, se define al dolo como “ quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado” o “ cuando el agente quiso realizar el tipo penal o asumió el riesgo de realizarlo o consintiendo o aceptando de modo indiferente el resultado”. Lo importante no es querer realizar el tipo penal, pues con eso se hace alusión únicamente al aspecto interno, por lo que de nada valdría querer realizar el tipo si objetivamente ello no sucede,  sino que la conducta del autor esté recubierta con el manto del dolo.

A partir de aquí habría que olvidar momentáneamente aquello de querer realizar el tipo penal para continuar. Se trataría de asumir el riesgo de realizar el hecho, consentir o aceptar de modo indiferente el resultado. ¿ Si se acepta de modo indiferente el resultado no se está con ello peligrosamente cerca de la imprudencia? ¿La madre que está con su hijo y que permite que éste juegue cerca de un precipicio está aceptando de modo indiferente el resultado? ¿ Está también vulnerando la norma de conducta del caso concreto?.

 


El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano de 1991 ( Artículo 418 C.P)

     La redacción del Art. 418 del vigente código penal siempre me ha resultado sorprendente, allí se señala “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

      Lo sorprendente de este artículo es que como es bien sabido, en principio la ley es interpretable, no existe una única interpretación válida de la ley. Por ello, pocas veces la ley es “absolutamente clara” en el sentido de que el texto admita una única interpretación. Existen, con todo,  los casos en que la interpretación supera el tenor de ley.

En la doctrina argentina se ha planteado la cuestión de si se debe entender el término Ley en sentido estricto o ley en sentido material. La doctrina argentina se inclina por una concepción material de la Ley entendiendo por Ley también – cuando este exista- al reglamento. Sólo puede estarse de acuerdo.

      Ahora bien, el texto nacional guarda cierta similitud con el Art. 269 del Código Penal Argentino que establece: “ Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetuta el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas .Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”.

      En ambas normas se menciona el término “expreso”, ello podría pensarse que fue una casualidad, si no fuera porque el Código Argentino de 1921 ha ejercido influencia en el legislador nacional desde 1924. Ello resulta bastante evidente en artículos como el 197 del Código Peruano de exacta redacción a su par argentino.

Resulta bastante paradójico que el legislador nacional agregara aquello del texto “claro de la ley” si se tienen en cuenta las afirmaciones de Carlos Creus: “Y cuando el tipo habla[1] de ley expresa no se refiere a la ley clara (como alguna doctrina parece entenderlo), sino a ley que expresamente ha sido invocada como fundamento de la resolución por parte del juez[2].

     Con ello, el uso de los términos “clara” y “expresa” implican una redundancia, producto de seguir una interpretación que considera que el término “expresa” equivale a “clara”.

     Este artículo parece el sueño de algún autor del iluminismo, deseoso que el Juez sea “la boca de la ley”. Por otro lado, tiene que tenerse en cuenta que entre los fines del Derecho, está no sólo la Seguridad Jurídica sino también la Justicia. ¿Tiene sentido que se siga la ley al pie de la letra si esta es notoriamente injusta o inconstitucional?.

      Este artículo es un delito especial propio, en el sentido de que sólo puede ser cometido por el juez o el fiscal a título de autor.  Hace alusión a “el juez que emite resolución” y “el fiscal que emite dictamen”.

      En la doctrina argentina se ha considerado también que es Juez el que integra el Poder Judicial en forma permanente, que tiene competencia para conocer y resolver como letrado o lego ( Juez de Paz No Letrado) en asuntos judiciales, sea cual fuere su grado o competencia, sea que forme un tribunal unipersonal o colegiado. En este orden de ideas a efectos del tipo resulta irrelevante si se trata de un juez suplente o titular[3]. De igual forma es irrelevante la jerarquía del juez, y con ello si se trata de un juez de paz o no.[4]

Carlos Creus trata específicamente el tema de si un juez de paz puede cometer prevaricato de derecho o sólo puede cometer prevaricato de hecho.

Es claro que la pregunta sólo tiene sentido en el caso de un Juez de Paz No Letrado. Para brindar una respuesta es necesario tener en cuenta el ámbito de competencias de un Juez de Paz No Letrado. Creus señala que abundante doctrina sostiene que éstos jueces sólo pueden cometer el prevaricato que constituye la invocación de hechos o resoluciones falsos, pero no el que consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley que se invoca, pues para fallar no tiene que atenerse al derecho, y si son legos no tienen porqué conocerlo”. Aquí cabe estar de acuerdo con el autor argentino.

     De forma diferente a lo que sucede con el Árbitro en el caso de la legislación argentina, éste no puede ser incluido en el tipo peruano ya que ello constituiría un caso de analogía in malam partem[5]. Este tema puede ser tenido en cuenta únicamente De lege ferenda. En el caso argentino no se incluye al fiscal.

     La doctrina argentina distingue entre Prevaricato de Hecho y Prevaricato de Derecho.[6] En el caso peruano cabría distinguir entre: a) Prevaricato de Derecho b) Prevaricato de Hecho c) Prevaricato Probatorio d) Prevaricato Derogatorio.

Cabe hacer la interrogante previa ¿Qué es una resolución?  La Real Academia de la Lengua señala[7]: “a) aquella que, por no ser susceptible de recurso, se considera como definitiva”  b) para expresar el fin de un razonamiento c) cosa que se decide.

En la doctrina argentina se señala con motivo del tipo de prevaricato: “El precepto “resoluciones” incluye todas las disposiciones adoptas mediante sentencia, auto o decreto, en relación con un proceso determinado, y siempre que importen decidir o disponer jurisdiccionalmente sobre algo”[8]

Esta interpretación no es de recibo en la medida que se considere que el delito de prevaricato reposa sobre la idea de justicia e injusticia. En este sentido sólo una sentencia final es fuente de injusticias. Considerar que cualquier auto puede dar pie a la configuración de este delito es altamente peligroso, piénsese en  algo tan inocuo como el auto admisorio de un proceso civil, contencioso-administrativo o laboral. Ello iría en contra de la autonomía judicial.

Volviendo sobre la idea de justicia, resulta cuestionable que el legislador haya incluido al fiscal como sujeto agente del delito, en tanto un dictamen no es por sí mismo o per se fuente de injusticias.

Determinar el contenido del término “resolución” es sumamente importante porque de adoptarse una perspectiva de amplio contenido material, podría eventualmente incluirse en el término mencionado incluso a los acuerdos plenarios. Toca analizar si ello no vulnera el nullum crimen, nulla poena sine lege.

Resulta en cambio razonable considerar que el juez que no sigue un acuerdo plenario, no es juez prevaricador. Ello porque obligar al juez a seguir un acuerdo plenario por más irrazonable que fuera éste, implicaría una grave afectación a la esencia misma de la judicatura. Piénsese aún en casos como el de Choropampa. En éstos casos puede decirse que incluso el Juez tiene el deber constitucional de señalar que no está de acuerdo y fundamentar las razones.

En la doctrina argentina se señala: “Objetivamente, el prevaricato no se concilia con una disposición legal deducible implícitamente de una manera opinable[9]

b) y c) El Prevaricato Probatorio y de Hecho: Aquello de  “cita pruebas inexistentes o hechos falsos” :

¿Qué son hechos falsos? La noción de hechos falsos en un proceso es bastante compleja, en primer lugar ello da la impresión de que se tiene la idea de que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad. Ello es una real falacia en tanto un imputado tiene el derecho constitucional de  no autoincriminación y  por tanto de mentir, por lo que está en el derecho de introducir hechos falsos al proceso. Si el juez aceptara la argumentación de la defensa, y en base a ellos condenara sentenciado de forma motivada de ninguna forma podría estarse ante un supuesto de prevaricación.

El punto es aquí la introducción por parte del juez de hechos y pruebas no alegados (as) por nadie ni descubiertos por él – cuando se le permite- en mérito a sus facultades ex officio . Se trata de la ajenidad de los hechos y pruebas respecto al iter procesal.  Se dice ajenidad y no artificialidad en tanto puede tratarse de hechos que efectivamente acontecieron pero al no ser incorporados al iter procesal  no existe una razón válida para introducirlos en la sentencia.

No pueden considerarse prueba inexistente, a aquello que no necesita de probanza. Como ejemplo se tiene a los hechos evidentes.

Esta parte del texto permite reflexionar sobre ¿Qué es prueba? Ciertamente sólo se considera prueba a aquello que ha sido actuado en el proceso y ha dejado la condición de  fuente de prueba.

Los hechos falsos integran este tipo cuando son inventados por el sujeto activo con la finalidad de que formen parte de su argumentación. Tiene que admitirse la opinión de Carlos Creus en el sentido de que la falsedad también consiste en la atribución de un significado no sólo diferente, sino de una significación que no tienen[10].

En base a la idea de la justicia, debe rechazarse la tentativa de prevaricato, en tanto una sentencia que no se ha emitido no es aún una sentencia injusta[11].

En Argentina se ha considerado que : “ Se ha resuelto que no configura complicidad primaria en el delito de prevaricato del juez la actividad refrendatoria del secretario del juzgado”.[12] Refrendar implica una confirmación y ello puede considerarse una conducta neutral.

Distinto es el caso común en la práctica, en la que muchos secretarios redactan la sentencia al juez, aquí bien podrá tratarse de un caso de complicidad. Ello, si se parte de que el sujeto no cualificado si bien se encuentra imposibilitado de ser autor, por no tener las características especiales, puede en cambio legítimamente ser cómplice.

En cuanto al elemento subjetivo Carlos Creus considera que “siendo el prevaricato una falsedad, como toda falsedad, según hemos adelantado, tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy determinado; sólo incurre en falsedad quien sabe que invoca algo falso; lo cual importa reconocer en el tipo- aunque la ley no lo contenga expresamente- un verdadero elemento subjetivo cognoscitivo[13]. Ello no es de recibo en tanto los elementos subjetivos especiales tienen que estar expresamente reconocidos en la ley. De lo contrario estaríamos frente a elementos subjetivos supra-legales que se determinarían arbitrariamente.

Por lo demás,  en éste específico punto la opinión de Carlos Creus es absolutamente incompatible con los tipos argentino y peruano.

d) Prevaricato Derogatorio: Aquello de ” se apoya en leyes supuestas o derogadas”:

En la práctica peruana son comunes los casos en lo que verdaderamente se ignora si una ley está vigente o no.

En caso de tratarse de un tema complejo- pienso en el contencioso administrativo- bien podría tratarse de un caso de posible error de tipo.

El inconveniente es que subsiste el deber de conocer o procurar un conocimiento meridiano de la materia sometida a juzgamiento, ya que se trata de un Juez.

[1]  No está de más señalar que el tipo  no “habla”.

[2] En su famoso Derecho Penal Parte Especial.

[3]   Respecto de la configuración argentina  Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara. “ “Comentario al artículo 269 del Código Penal Argentino”. Pág. 875 y ss. En:   Andrés José D’ Alessio (Director) “Código Penal. Comentado y Anotado.” Parte Especial. Artículos 79 a 306. Buenos Aires. La Ley. 2004 ; Creus. Pág. 319.

[4]  Creus. Pág. 319.

[5]  Por ello Creus consideró “ la ley considero conveniente equipararlos a los jueces integrantes del Poder Judicial”. Creus- Pág. 319.

[6] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  Ibídem.

[8] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  ; creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Pág. 316 Tomo I. 6ta Edición Actualizada y Ampliada.  Editorial Astrea. Buenos Aires.

[9] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  Pág. 877.

[10]  Creus. Pág. 317.

[11]  De la misma opinión Ibídem. Pág. 879 Creus. Pág. 318.

[12]  Ibídem.

[13] Creus. Pág. 318.

Dogmática jurídico-penal y administrativista en Video

Navegando en la web he encontrado una interesante entrevista al Dr. Reyna Alfaro, reconocido especialista peruano.

La entrevista se encuentra dividida en dos partes:

Allí se reflexiona sobre cuestiones trascendentales del Derecho Penal Económico desde la posición de la doctrina dominante.

Me parecen especialmente interesantes sus consideraciones sobre la percepción subjetiva de la criminalidad nuclear.

También he encontrado una soberbia disertación del administrativista Dr. Luciano Parejo Alfonso sobre Principios del Derecho Administrativo Sancionador en donde se aborda la relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal.

Disentiría únicamente en cuanto que no existe una diferencia material entre la infracción administrativa y el delito. Para mi es evidente que existe, en tanto los roles son distintos en un Estado Social y Democrático de Derecho. El Prof. Parejo señala que se trata de una cuestión política, señalándola magníficamente como un producto de la política cortoplacista del legislador. No obstante, que las decisiones legislativas sean un ejercicio político, y que tengan un contenido político es más bien, un mecanismo para determinar la ideología que a ellas subyace. Si el legislador positiviza a diestra y siniestra infracciones administrativas como delitos, subyace allí una ideología autorista.

La noción de verdad en la interpretación de los sucesos históricos como necesidad cultural

 

 

La historia no es sólo un conjunto de hechos, sino también un conjunto de valoraciones.

La historia se recrea sobre lo previamente conocido y valorado, por lo que se trata de la valoración de otras valoraciones.

En lo que conocemos como historia existen valoraciones y su “noción de verdad” que cuando se relacionan con naciones o disciplinas como el Derecho se relaciona con el proceso previo de construcción de la identidad social o disciplinaria.

Es que la identidad social se basa en una determinada interpretación de los sucesos históricos que ha alcanzado el cómodo status de verdad.

El status de verdad se obtiene a través del consenso o la imposición. El proceso de construcción del consenso puede darse a partir de influencias implicitas o explicitas. La diferencia entre estos dos tipos de influencia estaría en el conocimiento que se tiene de ésta o en el grado de conocimiento que se considera que se tiene.

En este sentido, es teóricamente posible que una determinada interpretación de una influencia implícita pueda ser un elemento esencial en una identidad construida´por consenso, aunque ésta sea antágonica respecto de las nociones básicas de la influencia.

El consenso puede conceptuarse como el proceso de construcción en base a lo mayoritariamente aceptado por el grupo social en base a su voluntad. Sin embargo, dado que es relativo lo que realmente se acepta en base a la voluntad y lo que no, el consenso puede tener elementos de imposición y ésta de consenso.

Lo llamativo es la necesidad cultural de la noción de verdad. Es tanta la necesidad de tener una verdad que se deja de lado la existencia de otras opciones de construcción de la identidad. La noción de verdad brinda una sensación de seguridad.

Es que la identidad sirve para la confrontación entre “ellos” y ” nosotros”.  En el Derecho, es históricamente tal la valoración que se ha hecho del Derecho Romano, que ha permitido conceptuar al sistema europeo continental como su verdadero heredero, de profundas y racionales bases teóricas frente al common law como un sistema empírico.