El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano de 1991 ( Artículo 418 C.P)

     La redacción del Art. 418 del vigente código penal siempre me ha resultado sorprendente, allí se señala “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

      Lo sorprendente de este artículo es que como es bien sabido, en principio la ley es interpretable, no existe una única interpretación válida de la ley. Por ello, pocas veces la ley es “absolutamente clara” en el sentido de que el texto admita una única interpretación. Existen, con todo,  los casos en que la interpretación supera el tenor de ley.

En la doctrina argentina se ha planteado la cuestión de si se debe entender el término Ley en sentido estricto o ley en sentido material. La doctrina argentina se inclina por una concepción material de la Ley entendiendo por Ley también – cuando este exista- al reglamento. Sólo puede estarse de acuerdo.

      Ahora bien, el texto nacional guarda cierta similitud con el Art. 269 del Código Penal Argentino que establece: “ Sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetuta el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas .Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”.

      En ambas normas se menciona el término “expreso”, ello podría pensarse que fue una casualidad, si no fuera porque el Código Argentino de 1921 ha ejercido influencia en el legislador nacional desde 1924. Ello resulta bastante evidente en artículos como el 197 del Código Peruano de exacta redacción a su par argentino.

Resulta bastante paradójico que el legislador nacional agregara aquello del texto “claro de la ley” si se tienen en cuenta las afirmaciones de Carlos Creus: “Y cuando el tipo habla[1] de ley expresa no se refiere a la ley clara (como alguna doctrina parece entenderlo), sino a ley que expresamente ha sido invocada como fundamento de la resolución por parte del juez[2].

     Con ello, el uso de los términos “clara” y “expresa” implican una redundancia, producto de seguir una interpretación que considera que el término “expresa” equivale a “clara”.

     Este artículo parece el sueño de algún autor del iluminismo, deseoso que el Juez sea “la boca de la ley”. Por otro lado, tiene que tenerse en cuenta que entre los fines del Derecho, está no sólo la Seguridad Jurídica sino también la Justicia. ¿Tiene sentido que se siga la ley al pie de la letra si esta es notoriamente injusta o inconstitucional?.

      Este artículo es un delito especial propio, en el sentido de que sólo puede ser cometido por el juez o el fiscal a título de autor.  Hace alusión a “el juez que emite resolución” y “el fiscal que emite dictamen”.

      En la doctrina argentina se ha considerado también que es Juez el que integra el Poder Judicial en forma permanente, que tiene competencia para conocer y resolver como letrado o lego ( Juez de Paz No Letrado) en asuntos judiciales, sea cual fuere su grado o competencia, sea que forme un tribunal unipersonal o colegiado. En este orden de ideas a efectos del tipo resulta irrelevante si se trata de un juez suplente o titular[3]. De igual forma es irrelevante la jerarquía del juez, y con ello si se trata de un juez de paz o no.[4]

Carlos Creus trata específicamente el tema de si un juez de paz puede cometer prevaricato de derecho o sólo puede cometer prevaricato de hecho.

Es claro que la pregunta sólo tiene sentido en el caso de un Juez de Paz No Letrado. Para brindar una respuesta es necesario tener en cuenta el ámbito de competencias de un Juez de Paz No Letrado. Creus señala que abundante doctrina sostiene que éstos jueces sólo pueden cometer el prevaricato que constituye la invocación de hechos o resoluciones falsos, pero no el que consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley que se invoca, pues para fallar no tiene que atenerse al derecho, y si son legos no tienen porqué conocerlo”. Aquí cabe estar de acuerdo con el autor argentino.

     De forma diferente a lo que sucede con el Árbitro en el caso de la legislación argentina, éste no puede ser incluido en el tipo peruano ya que ello constituiría un caso de analogía in malam partem[5]. Este tema puede ser tenido en cuenta únicamente De lege ferenda. En el caso argentino no se incluye al fiscal.

     La doctrina argentina distingue entre Prevaricato de Hecho y Prevaricato de Derecho.[6] En el caso peruano cabría distinguir entre: a) Prevaricato de Derecho b) Prevaricato de Hecho c) Prevaricato Probatorio d) Prevaricato Derogatorio.

Cabe hacer la interrogante previa ¿Qué es una resolución?  La Real Academia de la Lengua señala[7]: “a) aquella que, por no ser susceptible de recurso, se considera como definitiva”  b) para expresar el fin de un razonamiento c) cosa que se decide.

En la doctrina argentina se señala con motivo del tipo de prevaricato: “El precepto “resoluciones” incluye todas las disposiciones adoptas mediante sentencia, auto o decreto, en relación con un proceso determinado, y siempre que importen decidir o disponer jurisdiccionalmente sobre algo”[8]

Esta interpretación no es de recibo en la medida que se considere que el delito de prevaricato reposa sobre la idea de justicia e injusticia. En este sentido sólo una sentencia final es fuente de injusticias. Considerar que cualquier auto puede dar pie a la configuración de este delito es altamente peligroso, piénsese en  algo tan inocuo como el auto admisorio de un proceso civil, contencioso-administrativo o laboral. Ello iría en contra de la autonomía judicial.

Volviendo sobre la idea de justicia, resulta cuestionable que el legislador haya incluido al fiscal como sujeto agente del delito, en tanto un dictamen no es por sí mismo o per se fuente de injusticias.

Determinar el contenido del término “resolución” es sumamente importante porque de adoptarse una perspectiva de amplio contenido material, podría eventualmente incluirse en el término mencionado incluso a los acuerdos plenarios. Toca analizar si ello no vulnera el nullum crimen, nulla poena sine lege.

Resulta en cambio razonable considerar que el juez que no sigue un acuerdo plenario, no es juez prevaricador. Ello porque obligar al juez a seguir un acuerdo plenario por más irrazonable que fuera éste, implicaría una grave afectación a la esencia misma de la judicatura. Piénsese aún en casos como el de Choropampa. En éstos casos puede decirse que incluso el Juez tiene el deber constitucional de señalar que no está de acuerdo y fundamentar las razones.

En la doctrina argentina se señala: “Objetivamente, el prevaricato no se concilia con una disposición legal deducible implícitamente de una manera opinable[9]

b) y c) El Prevaricato Probatorio y de Hecho: Aquello de  “cita pruebas inexistentes o hechos falsos” :

¿Qué son hechos falsos? La noción de hechos falsos en un proceso es bastante compleja, en primer lugar ello da la impresión de que se tiene la idea de que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad. Ello es una real falacia en tanto un imputado tiene el derecho constitucional de  no autoincriminación y  por tanto de mentir, por lo que está en el derecho de introducir hechos falsos al proceso. Si el juez aceptara la argumentación de la defensa, y en base a ellos condenara sentenciado de forma motivada de ninguna forma podría estarse ante un supuesto de prevaricación.

El punto es aquí la introducción por parte del juez de hechos y pruebas no alegados (as) por nadie ni descubiertos por él – cuando se le permite- en mérito a sus facultades ex officio . Se trata de la ajenidad de los hechos y pruebas respecto al iter procesal.  Se dice ajenidad y no artificialidad en tanto puede tratarse de hechos que efectivamente acontecieron pero al no ser incorporados al iter procesal  no existe una razón válida para introducirlos en la sentencia.

No pueden considerarse prueba inexistente, a aquello que no necesita de probanza. Como ejemplo se tiene a los hechos evidentes.

Esta parte del texto permite reflexionar sobre ¿Qué es prueba? Ciertamente sólo se considera prueba a aquello que ha sido actuado en el proceso y ha dejado la condición de  fuente de prueba.

Los hechos falsos integran este tipo cuando son inventados por el sujeto activo con la finalidad de que formen parte de su argumentación. Tiene que admitirse la opinión de Carlos Creus en el sentido de que la falsedad también consiste en la atribución de un significado no sólo diferente, sino de una significación que no tienen[10].

En base a la idea de la justicia, debe rechazarse la tentativa de prevaricato, en tanto una sentencia que no se ha emitido no es aún una sentencia injusta[11].

En Argentina se ha considerado que : “ Se ha resuelto que no configura complicidad primaria en el delito de prevaricato del juez la actividad refrendatoria del secretario del juzgado”.[12] Refrendar implica una confirmación y ello puede considerarse una conducta neutral.

Distinto es el caso común en la práctica, en la que muchos secretarios redactan la sentencia al juez, aquí bien podrá tratarse de un caso de complicidad. Ello, si se parte de que el sujeto no cualificado si bien se encuentra imposibilitado de ser autor, por no tener las características especiales, puede en cambio legítimamente ser cómplice.

En cuanto al elemento subjetivo Carlos Creus considera que “siendo el prevaricato una falsedad, como toda falsedad, según hemos adelantado, tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy determinado; sólo incurre en falsedad quien sabe que invoca algo falso; lo cual importa reconocer en el tipo- aunque la ley no lo contenga expresamente- un verdadero elemento subjetivo cognoscitivo[13]. Ello no es de recibo en tanto los elementos subjetivos especiales tienen que estar expresamente reconocidos en la ley. De lo contrario estaríamos frente a elementos subjetivos supra-legales que se determinarían arbitrariamente.

Por lo demás,  en éste específico punto la opinión de Carlos Creus es absolutamente incompatible con los tipos argentino y peruano.

d) Prevaricato Derogatorio: Aquello de ” se apoya en leyes supuestas o derogadas”:

En la práctica peruana son comunes los casos en lo que verdaderamente se ignora si una ley está vigente o no.

En caso de tratarse de un tema complejo- pienso en el contencioso administrativo- bien podría tratarse de un caso de posible error de tipo.

El inconveniente es que subsiste el deber de conocer o procurar un conocimiento meridiano de la materia sometida a juzgamiento, ya que se trata de un Juez.

[1]  No está de más señalar que el tipo  no “habla”.

[2] En su famoso Derecho Penal Parte Especial.

[3]   Respecto de la configuración argentina  Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara. “ “Comentario al artículo 269 del Código Penal Argentino”. Pág. 875 y ss. En:   Andrés José D’ Alessio (Director) “Código Penal. Comentado y Anotado.” Parte Especial. Artículos 79 a 306. Buenos Aires. La Ley. 2004 ; Creus. Pág. 319.

[4]  Creus. Pág. 319.

[5]  Por ello Creus consideró “ la ley considero conveniente equipararlos a los jueces integrantes del Poder Judicial”. Creus- Pág. 319.

[6] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  Ibídem.

[8] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  ; creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Pág. 316 Tomo I. 6ta Edición Actualizada y Ampliada.  Editorial Astrea. Buenos Aires.

[9] Manzanares/ Dtranto /Arias /Subías /Vismara.  Pág. 877.

[10]  Creus. Pág. 317.

[11]  De la misma opinión Ibídem. Pág. 879 Creus. Pág. 318.

[12]  Ibídem.

[13] Creus. Pág. 318.

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